“
و اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل (نسا/۵۸): اگر بین مردم قضاوت می کنید پس باید به عدالت قضاوت کنید.
بنابرین آیات و آیات و روایات پر شمار دیگری، قاضی مامور شده است که به عدل حکم کند و عدل چنین اقتضا میکند که طبق علمش عمل کند تا حق کسی ضایع نگردد(خوئی سید ابوالقاسم.مبانی تککلمه المنهاج .ج۱٫ص۱۲) با این استنادات، برخی بر این قول رفته اند که اگر قاضی حقیقت به علم خود عمل کند، حکم او طبق عدالت خواهد بود. به بیان دیگر زمانی که قاضی حقیقت را در مییابد ناچار باید به مقتضای علم خود عمل کند هر چند دلیلی برای اثبات و توجیه این قناعت وجدانی در دسترس نداشته باشد. چون از انسان عادل نمی توان انتظار داشت که بر خلاف یقین خود رأی دهد و در چارچوب تشریفات و اصول محصور بماند. حتی در برخی آیات، کسی که به آنچه خداوند نازل کرده، حکم نکند، حکم کافر، ظالم و فاسق دانسته شده است مانند: و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون .. فاوائک هم الظالمون… فاولئک هم الفاسقون (مائده /۴۴-۴۷). پس عالم به حق اگر سکوت کند، مصداق کسی است که حکم به ما انزل الله نکرده است و اگر بر خلاف آنچه میداند و صرفا بر اساس بینه و اقرار در صورتی که به نادرستی آن ها اطمینان دارد نیز حکم کند، بدتر است زیرا حکم به غیر ما انزل الله کردهاست.(نراقی. موالی احمد. عوائد الایام .ج۱۷٫ص۹۰-۹۱) در پاسخ به استدلال فوق می گوییم: اولاً، این دلیل صرفاً برای حق الناس قابل قبول است تا حق آنان ضایع نگردد اما در مورد حق الله چون ضایع شدن حق کسی مطرح نیست. با توجه به توصیه هایی که به استنار و توبه شده است، این دلیل کافی نیست. ثانیاًً اگر امر به حق و عدل به طور مطلق واجب بود پس نیازی به طرح دعوا نبود و قاضی باید میتوانست راساً به باز گرداندن حق به صاحبش اقدام کند و لو صاحب حق مطالبه حق نکرده باشد. در حالی که در حق الناس، به اتفاق فقها باید ذی حق، مطالبه حق کرده باشد . اگر ذیحق مطالبه نکند یا قبل از طرح در دادگاه از حق خود بگذرد، حد شرعی ساقط است(محقق حلی.شرایع الاسلام.ج۴ ص۱۷۸) به بیان دیگر حق، تمام الموضوع نیست بلکه جز موضوع است و اجزای دیگر آن، حجت و دلیل و تقاضای ذی حق است و این احتمال وجود دارد که حجت و دلیل، صرفاً بینه و یمین و اقرار باشد نه علم قاضی. باز به بیان دیگر، تمامیت این دلیل متوقف بر آن است که دلیلی مبنی بر این که قضاوت باید طبق موازین شرعی باشد در دست نباشد و گر نه با وجود آن دلیل، تنها عدل قضاوت کافی نیست بلکه باید بر مبنای همان موازین باشد. لذا از این آیات نمی توان حجیت علم قاضی را به دست آورد و از عنوان حق و عدل و حکم به ما انزل الله، نمی توان لزوم عمل به علم به علم را اثبات کرد. درست است که قاضی نباید بر خلاف حق و عدل و ما انزل الله، حکمی صادر کند و به طور طبیعی نباید بر خلاف علمش (اگر مخالف با بینه و اقراریست که اقامه شده) حکم دهد، اما این که مؤلف باشد طبق علم شخصی اش بدون بینه و اقرار، حکم کند، از این ادله به دست نمی آید.
ادله حدود و امر به اجرای آن ها علیه سارق و زانی با این فرض است که به حصول آن عنوان،علم داشته باشیم، پس علم حجیت دارد. مثلاً خداوند می فرماید:
۲-۱-۱-۱ السارقو السارقه، فاقطعوا ایدیهما (مائده /۳۸) یا الزانی فاجلدوا کل واحد منهما مائه جلده(نور۸۲). پس هر گاه، برای قاضی علم به تحقق وصف سرقت و زنا پیدا شد، بر او واجب است تا طبق آن عمل کند. زیرا سارق و زانی، کسی است که متصف به سرقت یا زنا باشد نه آن که به زنا یا سرقت اقرار کند یا بینه علیه او اقامه شود و نمی توان کسی را که به زنا و سرقت ا قرار کرده یا بینه بر او اقامه شده، به طور مطلق زانی و سارق دانست. به پیروی از دستور شارع است که حکم زانی و سارق بر آنان بار می شود گرچه ممکن است زنا و سرقت نکرده باشند، اما آن کس که در حقیقت زنا و سرقت کرده علم به آن پیدا شود، او در حقیقت زانی و سارق است( علم الهدای ،سیدمرتضی،الانتصار،ص۲۴۱) پس وقتی در باب حدود این مطلب به اثبات برسد( که می توان با علم قاضی، حکم زنا و سرقت را صادر کرد در موارد دیگر به طریق اولی این مطلب به اثبات میرسد در حق الناس تقریباً اتفاق وجود داشت که قاضی میتواند به علم خود عمل کند و اختلاف حق الله بود. وقتی که طبق آیات فوق بتوان در حق الله با علم قاضی حدود را جاری کرد، به طریق اولی در حق الناس هم می توان طبق قاضی حکم کرد.
اگر کسی ا یراد بگیرد که: اقرار بینه و موضو.عیت دارد و کاری به کشف واقع نداریم خواهیم گفت: مقتضای ادله بینه و اقرار این است که از باب طریقت قرار داده شده است نه موضوعیت. بنابرین، اگر از راه دیگری مانند علم، به واقع پی بریم، باید بر اساس آن حکم کنیم(موسوی اردبیلی،سید عبدالکریم،فقه القضا)
ایراد این استدلال این است که اولاً این قبیل آیات در مقام بیان حکم الهی است اما چگونگی اثبات آن جرا ئم و به کیفر رساندن مجرم و شرایط قاضی و… خارج از قلمرو آن ادله است. بنابرین، آیه اطلاقی ندارد که بتوان برای حجیت علم قاضی به آن استناد کرد. مثلاً اگر کسی که قطعاً مرتکب این اعمال شده، توبه کند، به اتفاق فقها حد از او برداشته می شود و این گونه نیست که در هر صورت باید مجازات شود. یا اگر هر کس بخواهد طبق آیه با سارق و زانی برخود کند، هرج و مرج در جامعه به وجود میآید یا در مورد سرقت، مسلماًً صرف تحقق سرقت و علم قاضی به آن، برای اجرای حد کافی نیست بلکه باید ذی حق بخواهد. روایت حسین بن خالد که پس از این خواهد آمد، به صراحت این که حد را بر سارق اجرا کند، زیرا این مورد از حقوق الناس است و باید ذی حق طلب کند.
ثانیاًً با توجه به سختگیری شارع در اثبات زنا، معلوم می شود نظر اولی شارع بر مجازات نیست به ویژه که به توبه و عدم اقرار نیز توصیه کردهاست. مگر بزه به صورت علنی واقع شده و به جامعه آسیب رسانده باشد که در این صورت، با شهادت چهار شاهد مجرم را باید مجازات کرد هر چند اگر با کمتر از این تعداد هم، برای قاضی علم حاصل آید. از این رو، برخی ار فقها که قائل به حجیت علم قاضی نیز هستند، این موارد را استثنا کرده و اجازه اجرای حد را به قاضی نداده اند چنان که سیره معصومان نیز چنین بوده است.
اگر در مواردی، ترکیبی از حق الناس و حق الله وجود داشته باشد مانند سرقت یا زنای به عنف، برای اینکه حق کسی ضایع نگردد، در صورت خواستن ذیحق و حصول علم و اطمینان قاضی به صحت ادعا از طرق متعارف که قابل ارائه برای دیگران باشد، مجازاتی برای مرتکب خلاف تعیین می شود گرچه حد شرعی اجرا نمی گردد.
۲-۱-۱-۳ آیاتی هستند که بر وجوب امر به معروف و نهی از منکر دالالت دارند و لازمه عمل نکردن بر طبق علم، این است که امر به معروف و نهی از منکر ترک شود.
صاحب جواهر در توضیح این دلیل معتقد است که هرگاه، قاضی به بطلان دعوای یکی از دو طرف علم دارد، اگر واجب نباشد کسی را که بر باطل است منع کند، لازمه اش این است که نهی از منکر واجب نباشد و چون نهی از منکر واجب است، پس باید به آن عمل کند(نجفی،محمد حسن،جواهرالکلام،ج۴ ص۸۸)
“